1. Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
2. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die notwendigen Auslagen des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.
3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3 000,00 € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
5. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Zahlungsbestimmungen bewilligt. Ihr wird antragsgemäß Rechtsanwältin …, …, zur Vertretung im Beschwerdeverfahren beigeordnet.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin ist deutsche Staatsangehörige und hat mit dem Antragsgegner, der die nigerianische Staatsangehörigkeit inne hat, am … 2001 in …/Nigeria die Ehe geschlossen. Sie reichten die Heiratsurkunde bei der deutschen Botschaft in … zur Erlangung eines Visums für den Antragsgegner ein. Auf Grund der dortigen Auskünfte ging die Antragstellerin davon aus, dass es einer Anerkennung der Eheschließung in Deutschland für deren Wirksamkeit bedürfe.
Am … 2003 heirateten die Antragstellerin und der weiter Beteiligte zu 3 in ….
Am … 2003 wurde das betroffene Kind von der Antragstellerin geboren.
Die Ehe der Antragstellerin mit dem Antragsgegner wurde durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Kaiserslautern vom 25. Juli 2006, Az. 1 F 1053/05, geschieden.
Die Antragstellerin hat die Feststellung begehrt, dass sie gemeinsam mit dem weiter Beteiligte zu 3 die elterliche Sorge für L… innehat.
Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten.
Das Familiengericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Das Gesetz regle die Vaterschaft bei gleichzeitigem Bestehen zweier Ehen nicht. In Analogie zu § 1593 Satz 3 BGB sei hier der zweite Ehemann der Antragstellerin als Vater anzusehen. Dies sei Grundlage für die Feststellung, dass die Antragstellerin mit dem weiter Beteiligte zu 3 die elterliche Sorge für L… ausübe.
Dagegen richtet sich die Beschwerde des weiter Beteiligten zu 2. Er beanstandet die Analogie zu § 1593 Satz 3 BGB, da es an einer vergleichbaren Interessenlage fehle, weil hier nicht ein in Betracht kommender Vater verstorben sei. Es sei unstreitig, dass der Beklagte zu 2 der biologische Vater des Kindes sei. Dagegen sei die Ehe der Antragstellerin mit dem Beteiligten zu 3 aufhebbar, so dass der Ehe mit dem weiter Beteiligten zu 2 ein Vorrang zukomme.
II.
1. Das Rechtsmittel des Antragsgegners ist nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und begegnet auch sonst keinen verfahrensrechtlichen Bedenken.
2. Die Beschwerde ist unbegründet.
a. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, es besteht insbesondere ein Feststellungsinteresse, wer von den weiter Beteiligten neben der Antragstellerin auf Grund der Vaterschaftsvermutung des § 1592 Nr. 1 BGB sorgeberechtigt ist. Hier steht § 1600 d Abs. 4 BGB, der die Feststellung der Vaterschaft als Vorfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens ausschließt, schon deshalb nicht entgegen (zu sonstigen Ausnahmen nach der neueren Rechtsprechung vgl. BGH FamRZ 2009,32), da eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach § 1600 d Abs. 1 BGB gerade voraussetzt, dass keine Vaterschaft nach §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB besteht. Hier dagegen liegt – sogar – eine doppelte Vaterschaftsvermutung nach § 1592 Nr. 1 BGB vor.
§ 640 Abs. 2 Nr. 5 ZPO, wonach Verfahren über die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der elterlichen Sorge der einen Partei für die andere Kindschaftssache im Sinne des Gesetzes ist, findet hier keine Anwendung, da sich der Antrag weder gegen das betroffene Kind richtet ist noch von ihm gestellt wurde.
Ob es sich vorliegend um eine Familiensache i. S. von § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO handelt, wonach es für die Zuständigkeit des Familiengerichts auf die Vorschriften des BGB über die elterliche Sorge ankommt (die ein Feststellungsverfahren des Familiengerichts betreffend die elterliche Sorge nicht vorsehen), ist in zweiter Instanz nicht mehr zu prüfen (§ 621e Abs. 4 Satz 1 ZPO).
b. Die elterliche Sorge für ein Kind wird von den Eltern ausgeübt, § 1626 Abs. 1 BGB. Wird ein Kind während bestehender Ehe der Mutter geboren, gilt deren Ehemann als Vater des Kindes, solange die Vaterschaft nicht angefochten ist (§§ 1592 Nr. 1, 1594 Abs. 2, 1599 Abs. 1 BGB). Er ist deshalb sorgeberechtigt, solange ihm das Sorgerecht nicht durch gerichtliche Entscheidung (§§ 1671, 1666 BGB) entzogen wird.
c. Im Zeitpunkt der Geburt von L… war die Antragstellerin sowohl mit dem weiter Beteiligten zu 2 als auch mit dem weiter Beteiligten zu 3 – bzgl. letzterem entgegen § 1306 BGB – verheiratet. Nach den vom Familiengericht auch im Scheidungsverfahren der Antragstellerin und des Antragsgegners (1 F 1053/05 Amtsgericht Kaiserslautern) getroffenen Feststellungen gibt es keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass deren Eheschließung wirksam erfolgte (nach dem gemäß Art. 11, 13 EGBGB anzuwendenden deutschen und nigerianischen Recht). Die Eheschließung entgegen
§ 1306 BGB führt nicht dazu, dass die Abstammung des betroffenen Kindes von dem Beklagten zu 3 aus Rechtsgründen ausscheiden würde; auch eine nachträgliche Aufhebung der Eheschließung nach § 1313 Satz 2 BGB wäre für die eingetretene Vaterschaftswirkung nach § 1592 Nr. 1 BGB ohne rechtliche Bedeutung (vgl. nur Münchener Kommentar/Seidel, BGB, 5. Aufl., § 1592 Rdnr. 19).
d. Ausgehend vom Wortlaut von § 1592 Nr. 1 BGB können im Falle einer Doppelehe beide Ehemänner für sich in Anspruch nehmen, Vater des Kindes.
Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung lässt sich eine Beschränkung der rechtlichen Vaterschaft auf nur einen der Ehemänner nicht herleiten.
Das Familiengericht hat, um eine doppelte Vaterschaft zu vermeiden, § 1593 Satz 3 BGB analog angewandt. Danach ist der zweite Ehemann Vater eines Kindes, das innerhalb von 300 Tagen nach einer durch Tod aufgelösten Ehe der wieder verheirateten Mutter geboren wird.
Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf den Fall der Doppelehe wird auch in der juristischen Literatur vertreten (Münchener Kommentar/Seidel, a. a. O., § 1593 Rdnr. 21; JurisPK-BGB/Nickel, 4. Aufl. 2008, § 1593 BGB Rdnr. 14; Staudinger/Rauscher, BGB, Juli 2004, § 1593 Rdnr. 36 folgende; Erman/Hammermann, BGB, 12. Aufl., § 1593 Rdnr. 9). Die Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage soweit ersichtlich bisher nicht befasst.
Der Senat schließt sich dieser Meinung an.
aa. Die rechtliche Konzeption des Abstammungsrechts in den §§ 1591 ff BGB vermeidet das Bestehen von mehr als einer rechtlichen Vaterschaft. Dies ergibt sich sowohl aus der vorgenannten Bestimmung von § 1593 Satz 3 BGB als auch aus
§ 1594 Abs. 2 BGB, wonach die Anerkennung einer Vaterschaft nicht wirksam ist, solange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht. Eine Anwendung von
§ 1592 Nr. 1 BGB auf beide Ehemänner im Falle einer Doppelehe würde dem zuwider laufen. Das Bestehen einer doppelten rechtlichen Vaterschaft würde zu kaum lösbaren Folgeproblemen führen, nicht nur betreffend die Frage der Entscheidungszuständigkeit bei Ausübung der elterlichen Sorge sondern etwa auch hinsichtlich einer doppelten Schuldnerstellung bzgl. des Kindesunterhalts oder einer doppelten Erbenstellung des Kindes. Daher ist die Vaterschaftsvermutung von § 1592 Nr. 1 BGB auch bei einer Doppelehe auf einen der Ehemänner zu beschränken.
bb. Nach früherer Rechtslage kam es für die Abstammungsvermutung nicht auf den Zeitpunkt der Geburt, sondern darauf an, ob die gesetzliche Empfängniszeit innerhalb einer Ehe lag (§§ 1591, 1592 BGB a. F.). Der Gesetzgeber des Kindschaftsrechts-Reformgesetzes vom 16. Dezember 1997 (BGBl I, S. 2942) hat § 1600 BGB a. F. aufgehoben, wonach ein in einer zweiten Ehe der Mutter geborenes Kind, für das auch die Vermutung der Vaterschaft für den ersten Ehemann galt, grundsätzlich eheliches Kind nur des zweiten Mannes ist. Denn für ein nach Beendigung der ersten Ehe geborenes Kind sollte zur Vermeidung von Anfechtungsprozessen keine gesetzliche Vaterschaftsvermutung mehr gelten (vgl. Staudinger/Rauscher, a. a. O., Rdnr. 7; Bundestagsdrucksache 13/4899 S. 52 und Bundestagsdrucksache 13/8511 S. 70). Eine gesetzliche Regelung zur Vermeidung einer „doppelten Vaterschaft “ wurde deshalb nur für die verlängerte Vaterschaftszuordnung nach § 1593 Sätze 1 und 2 BGB (bei Auflösung der ersten Ehe durch Tod des Ehemannes) getroffen.
cc. Ein Vorrang der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung für nur einen der Ehemännerim Falle der Doppelehe ist gesetzlich nicht geregelt. Die Gesetzeslücke lässt sich nur durch eine analoge Anwendung von § 1593 Satz 3 BGB ausfüllen, da eine anderweitig Regelung, die einen Lösungsansatz enthält, nicht ersichtlich ist. Der Einwand der Beschwerde, dass im Falle des § 1593 Satz 3 BGB der erste Ehemann verstorben sein muss und deshalb keine direkt vergleichbare Situation gegeben ist, trifft zwar zu. Auch bei § 1600 Abs. 1 BGB a. F. bestand eine durchaus andere Interessenlage der Beteiligten, weil die erste Ehe der Mutter im Zeitpunkt der Geburt – in der Regel durch Scheidung – beendet war. Dies sollte einer analogen Anwendung hier aber nicht entgegenstehen (ebenso Staudinger/Rauscher, a. a. O., Rdnr. 37). Allgemein geltende Grundlagen dafür, im Fall der Doppelehe einen der Ehemänner mit einer größeren Wahrscheinlichkeit als leiblichen Vater des Kindes anzusehen als den anderen, sind nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die erforderliche Rechtssicherheit kann es auf die Umstände des Einzelfalles, etwa hier äußerliche Ähnlichkeiten zwischen einem der Ehemänner und dem Kind, nicht ankommen. Die Aufhebbarkeit der zweiten Ehe ist ebenso wenig tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Vaterschaftsvermutung zu Gunsten des ersten Ehemannes wie der Umstand, dass die zuerst geschlossene Ehe der Antragstellerin zwischenzeitlich geschieden wurde.
dd. Die Vaterschaftsvermutung zu Gunsten des Antragsgegners wird daher erst dann eingreifen können, wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass der weiter Beteiligte zu 3 nicht der Vater des Kindes ist (§ 1593 Satz 4 BGB analog; ebenso Staudinger/Rauscher, a. a. O., Rdnr. 41).
III.
Die Nebenentscheidungen hat der Senat auf der Grundlage der §§ 131 Abs. 3 Kostenordnung, 13a Abs. 1 Satz 2 FGG, 30 Absätze 2 und 3 Kostenordnung und §§ 621e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO getroffen. Die analoge Anwendung von § 1593 Satz 3 BGB auf die zweifache Vaterschaftsvermutung bei Doppelehe ist von grundsätzlicher Bedeutung und bisher höchstrichterlich nicht entschieden.
OLG Zweibrücken, Beschluss vom 02.03.2009
5 UF 128/08
AG Kaiserslautern, Beschluss vom 29.08.2008
1 F 842/06