Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 29. Oktober 2008 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird unter Zurückweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger für die Zeit von Dezember 2007 bis April 2008 Trennungsunterhalt von insgesamt 3.000 € nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 2.4.2008 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten haben der Kläger zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5, die Kosten der Berufung haben der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Berufungswert beträgt 3.360 €.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit von Dezember 2007 bis April 2008.
Die 61 und 66 Jahre alten Parteien sind seit dem 9.12.1998 verheiratet. Die Beklagte zog im Dezember 2004 bzw. Januar 2005 aus der Ehewohnung aus, ob und ggf. wie lange man zuvor innerhalb der Ehewohnung getrennt gelebt hat, ist streitig. Im April 2007 leitete die Beklagte das Scheidungsverfahren (2 F 311/07 AG Strausberg) ein.
Die Parteien sind Miteigentümer des Zweifamilienhauses in der …straße 3 in N.. Der Kläger bewohnt die ihm gehörende Wohnung im Erdgeschoss, die Beklagte hat die ihr gehörende Wohnung im ersten Stock vermietet. Eine weitere im Eigentum der Beklagten stehende Wohnung in der C.straße 33 in B., ebenfalls vermietet, ist mit Vertrag vom 10.4.2008 verkauft worden. Die Beklagte war Lehrerin und befindet sich seit November 2007 im Ruhestand. Der Kläger ist Diplomingenieur und betreibt seit August 1990 einen Reifendienst.
Mit Schreiben vom 20.12.2007 forderte der Kläger die Beklagte auf, Auskunft über ihr Einkommen zu erteilen und Trennungsunterhalt zu zahlen.
Durch das am 29.10.2008 verkündete Urteil hat das Amtsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger für Dezember 2007 bis April 2008 monatlichen Trennungsunterhalt von 672 €, insgesamt also 3.360 € zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie trägt vor:
Die Trennung sei bereits am 1.1.2000 erfolgt. Der Kläger müsse für seinen Unterhalt selbst aufkommen. Der für den nachehelichen Unterhalt geltende Grundsatz der Eigenverantwortung finde auch auf den Trennungsunterhalt Anwendung.
Der Kläger habe sein Einkommen unvollständig angegeben. Er habe nach eigenen Angaben monatliche Kosten von 1.512,76 € und verfüge über ein Guthaben von ca. 40.377 € sowie einen Bausparvertrag. Dieser Lebensstil und diese Ersparnisse seien mit den behaupteten Einkünften nicht möglich. Tatsächlich erhalte der Kläger Trinkgelder und beziehe „Schwarzgeld„. Während des Zusammenlebens habe sie regelmäßig Gelder für ihn entgegen genommen, auf ihrem Konto eingezahlt und alsdann auf sein Konto überwiesen. Auf diese Weise habe der Kläger durchschnittlich 900 € im Monat eingenommen. Im Hinblick auf ihre Mitwirkung habe sie eine Selbstanzeige beim Finanzamt erstattet.
Den Wohnvorteil habe das Amtsgericht mit 715 € zu gering bemessen. Wie sich aus dem von ihr eingeholten Gutachten des Sachverständigen G. ergebe, belaufe sich der Mietwert für die vom Kläger bewohnte Wohnung auf 993 €.
Jedenfalls habe der Kläger einen Anspruch auf Trennungsunterhalt verwirkt, weil er ihn illoyal verspätet geltend gemacht habe. Sie habe sich darauf eingerichtet, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, soweit sie verurteilt worden ist, an den Kläger 3.360 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszinssatz seit dem 2.4.2008 zu zahlen.
Der Kläger beantragt Berufungszurückweisung. Er trägt vor:
Die Trennung sei erst Ende 2004 erfolgt, nachdem er von der außerehelichen Beziehung der Beklagten erfahren habe. Seine Forderung auf Trennungsunterhalt habe er nur deshalb so spät erhoben, weil er gehofft habe, eine vergleichsweise Lösung des Streits über den Zugewinnausgleich erzielen zu können.
Der Hinweis der Beklagten auf seine Aufstellung über seine monatlichen Kosten besage nichts. Er habe nie behauptet, bis zum Jahr 2004 nur 660,54 € monatlich erwirtschaftet zu haben.
Schwarzgeldeinnahmen habe er nicht getätigt. Die dahingehenden Behauptungen der Beklagten seien unzutreffend. Er erhalte auch keine Trinkgelder, allenfalls Cent-Beträge. Er habe dem Finanzamt gegenüber alles ordnungsgemäß erklärt, der Sohn der Beklagten habe bis Dezember 2006 als verantwortlicher Steuerberater die Steuererklärungen abgegeben.
Der von der Beklagten angegebene Mietwert sei überzogen. Der Sachverständige G. habe ausweislich seines Gutachtens die Wohnung nicht von innen besichtigt und könne daher keine verlässlichen Angaben zum Mietwert machen. Der vom Amtsgericht ermittelte Mietwert von 715 € sei allenfalls zu hoch, keinesfalls zu niedrig.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezog genommen.
Der Senat hat die Parteien im Termin vom 23.6.2009 angehört.
Die Beklagte hat erklärt:
Ich habe die Buchführung des Klägers nur bis 2000/2001 gemacht. Es war Geld da, das nicht gebucht worden ist. Mein Verschulden ist, dass ich Geld auf mein Konto genommen habe. Es handelt sich um Geld, das der Kläger etwa mit dem Verkauf von Alufelgen erzielt hat.
Die angegebenen Einkünfte aus Vermietung stellen Nettobeträge dar, d.h. meine Aufwendungen insoweit sind bereits berücksichtigt.
Der Kläger hat erwidert:
Der Vorwurf der Beklagten, ich hätte Schwarzgeld vereinnahmt, ist falsch.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Beklagte muss dem Kläger Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zahlen.
Nachdem der Kläger die Beklagte durch Schreiben vom 20.12.2007 zur Zahlung von Trennungsunterhalt aufgefordert hat, kann er von Dezember 2007 an Trennungsunterhalt verlangen, §§ 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 BGB.
In die Unterhaltsberechnung sind die Einkünfte des Klägers wie folgt einzustellen:
Da der Kläger selbstständig tätig ist, sind die Einkünfte der drei Jahre 2005 bis 2007 maßgeblich. Nach den Gewinn- und Verlustrechnungen beliefen sich die Gewinne in 2005 auf 7.475,75 €, in 2006 auf 8.767,69 € und in 2007 auf 7.800,73 €. Diese Gewinne können ungeachtet dessen, dass der Kläger im Jahr 2005 eine Ansparabschreibung gebildet hat, zur Einkommensermittlung herangezogen werden. Denn er hat die Ansparabschreibung im folgenden Jahr wieder aufgelöst. Allerdings ist im Jahr 2006 der im Steuerbescheid für dieses Jahr angegebene Gewinn von 9.067 € heranzuziehen, der den in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Gewinn übersteigt. Denn dass dieser höhere Gewinn etwa nicht erzielt worden sei, hat der Kläger nicht behauptet, sodass zu seinen Lasten der höhere Betrag zu berücksichtigen ist.
Es ergibt sich ein Gesamteinkommen von 24.343,48 € (= 7.475,75 € + 9.067 € + 7.800,73 €) was einem Monatseinkommen von 676,21 € ( = 24.343,48 € : 36 Monate) entspricht.
Diesem Einkommen sind weitere, mit seiner beruflichen Tätigkeit in Zusammenhang stehende Einkünfte nicht hinzuzusetzen. Trinkgelder können schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Beklagte nicht angegeben hat, in welcher Höhe solche geflossen sein sollen. Aber auch (behauptetes) Schwarzgeld ist nicht einzubeziehen. Denn der Kläger hat bestritten, solches erhalten zu haben und die Beklagte hat ihre dahingehenden Behauptungen nicht unter Beweis gestellt. Die vorgelegten Kontoauszüge beziehen sich lediglich auf die Jahre 2004 bis 2006, ohne dass die darin enthaltenen Kontobewegungen als solche von Schwarzgeld erkennbar wären.
Höhere fiktive Einkünfte muss sich der Kläger nicht zurechnen lassen. Denn die Aufgabe seiner seit der Wende ausgeübten selbstständigen Tätigkeit (vgl. dazu Kalthoener/Büttner/ Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rz. 723), die ihm jedenfalls zusammen mit seinen nachfolgend aufgeführten Einkünften bzw. einkommensgleichen Vorteilen das Existenzminimum sichert, kann ihm angesichts seines Alters (geb. am ….8.1947), seiner Ausbildung und bisherigen beruflichen Tätigkeit einerseits und der Lage auf dem Arbeitsmarkt andererseits jedenfalls im Hinblick darauf, dass er von Anfang an Unterhalt nur für einen begrenzten Zeitraum bis April 2008 verlangt hat, nicht zugemutet werden.
Von dem somit maßgeblichen Einkommen des Klägers von rd. 676 € sind die Vorsorgeaufwendungen in unstreitiger Höhe von 82 € abzuziehen. Es verbleibt ein Einkommen von 594 € (= 676 € – 82 €). Dieses ist, da alle übrigen Einkünfte keine Arbeitseinkünfte darstellen, mit 6/7, also rd. 509 €, in die Unterhaltsberechnung einzustellen.
Da der Kläger unstreitig über ein Bankguthaben von 40.377 € verfügt, muss er sich Zinseinkünfte hieraus anrechnen lassen. Geht man davon aus, dass er im Unterhaltszeitraum Ende 2007/Anfang 2008 Zinsen von rund 4 % erzielen konnte, ergeben sich jährliche Zinserträge von 1.615,08 €. Angesichts der Einkommenslage des Klägers ist davon auszugehen, dass er keine Steuern zahlen muss, sodass seinem Einkommen der ungekürzte Monatsbetrag der Zinserträge von rund 135 € (= 1.615,08 € : 12) hinzuzurechnen ist.
Überdies ist ein Wohnvorteil zu berücksichtigen, weil der Kläger mietfrei in der ihm gehörenden Eigentumswohnung lebt. Im Hinblick auf die Wohnungsgröße von 110 m², die unstreitig gute Ausstattung und die Fertigstellung des Gebäudes im Jahr 1999 erscheint der vom Amtsgericht in Ansatz gebrachte Wert von 715 € (= 110 m² x 6,50 €) angemessen. Er entspricht auch dem Marktspiegel im Internet ( http://www.immobilienscout24.de/ ) für N., wonach vergleichbare Wohnungen überwiegend zu Kaltmieten zwischen 5,50 € und 6,50 € angeboten werden. Der von der Beklagten in Ansatz gebrachte Mietwert von 993 €, der einem m²-Preis von mehr als 9 € entspricht, erscheint auch vor dem Hintergrund der Vergleichsdaten des von der Beklagten vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen G., der die Wohnung überdies nicht selbst besichtigt hat, überhöht.
Es ergibt sich ein Gesamteinkommen des Klägers von 1.359 € (= 509 € + 135 € + 715 €).
Das Einkommen der Beklagten aus Rente und Versorgungsbezügen stellt sich auf 2.111,04 € (= 957,23 € + 1.153,81 €). Hinzu kommen die Einnahmen aus der Vermietung der beiden Eigentumswohnungen. Da der Verkauf der Wohnung in der C.straße erst im April 2008 erfolgt ist, können die Mieteinnahmen aus dieser Wohnung zur Bemessung des bis April 2008 verlangten Trennungsunterhalts berücksichtigt werden. Die monatlichen Nettoerträge machen, wie die Beklagte im Senatstermin unwidersprochen angegeben hat, 83,92 € (= 1.007 € : 12 für die C.straße 33 in B.) und 363,33 € (= 4.360 € : 12 für die …straße 3 in N.) aus. Es ergeben sich monatliche Einkünfte aus Vermietung von rund 447 €.
Das Gesamteinkommen der Beklagten, das insgesamt kein Arbeitseinkommen darstellt und daher uneingeschränkt in die Unterhaltsberechnung einzustellen ist, beläuft sich somit auf 2.558 € (= 2.111 € + 447 €).
Aufgrund der dargestellten Einkünfte der Parteien ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf monatlichen Trennungsunterhalt von rund 600 € [ = (2.558 € – 1.359 €): 2]. Da der Kläger Zahlung nur für fünf Monate, nämlich von Dezember 2007 bis April 2008, begehrt, kann er insgesamt 3.000 € (= 600 € x 5 Monate) verlangen.
Der Anspruch auf Trennungsunterhalt ist nicht, wie die Beklagte meint, im Hinblick auf den Grundsatz der Eigenverantwortung eines Ehegatten zu kürzen bzw. wegen der langen Trennungszeit ganz zu versagen. Denn die Höhe des Trennungsunterhalts orientiert sich an den ehelichen Lebensverhältnissen, die durch die Einkünfte beider Ehegatten geprägt worden sind. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf oder eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts entsprechend der für den Geschiedenenunterhalt geltenden Regelung des § 1587 b BGB scheidet aus. Diese Vorschrift gilt nämlich schon nach ihrer systematischen Stellung nur für den nachehelichen Unterhalt, nicht jedoch für den Trennungsunterhalt (vgl. Senat, OLGR 2009, 427; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2008, II-3 WF 294/07, veröffentlicht bei juris). Sie kann auch nicht entsprechend angewendet werden, weil eine insoweit erforderliche planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeiten für eine Herabsetzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs ausdrücklich nur im Hinblick auf den nachehelichen Unterhalt eröffnet, weil dort der Grundsatz der Eigenverantwortung nach § 1569 BGB zu beachten ist (Senat, a.a.O.).
Der Anspruch des Klägers auf Trennungsunterhalt ist auch nicht wegen illoyal verspäteter Geltendmachung verwirkt. Denn das Stammrecht unterliegt der Verwirkung nicht (BGH, FamRZ 1982, 898; s.a. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242, Rz. 108). Soweit Verwirkung von Unterhalt für bestimmte Zeitabschnitte eintreten kann, sind davon nur diejenigen Ansprüche betroffen, die für Zeiträume geltend gemacht werden, die mehr als ein Jahr vor Rechtshängigkeit der Klage oder einem erneuten Tätigwerden liegen (BGH, FamRZ 1988, 370). Solche Unterhaltsansprüche macht der Kläger nicht geltend. Denn er hat nach seiner Aufforderung vom 20. Dezember 2007 im April 2008 Klage eingereicht, seit der erstmaligen Geltendmachung der Unterhaltsforderung sind also keine vier Monate vergangen.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 132).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.07.2009
10 UF 192/08