Das Verfahren wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage eingeholt, ob § 1672 Abs. 1 BGB mit dem Grundgesetz vereinbar ist.
Gründe
A
Der am 28. Juni 2006 geborene S ist das nichteheliche Kind der Eltern, die keine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben. Die Eltern – die Mutter ist Thailänderin und lebt seit 1992 in Deutschland – lebten seit 2002 zusammen, wobei sie zwischen den beiden gemeinsamen Wohnungen in B. und in D. – dort wurde im Jahr 2008 ein Haus bezogen – im Zweiwochenrhythmus pendelten. Im Jahr 2008 trennten sie sich. Ursache waren insbesondere Streitigkeiten über die Erziehung und das Freizeitverhalten sowie den Lebensschwerpunkt einschließlich des Kindergartenbesuchs Ss in Berlin – Wunsch der Mutter – oder D. – Wunsch des Vaters. Die Mutter verließ am 16. Dezember 2008 mit S das Haus in D. und erklärte dem Vater, sie werde nicht mehr dorthin zurückkehren. Sie blieb mit S in B..
Der Vater stellte am 22. Dezember 2008 einen Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge, wobei er unzutreffend angab, die Eltern hätten eine gemeinsame Sorgeerklärung vor dem Jugendamt abgegeben. Den Antrag begründete er u.a. mit Streitigkeiten über den Lebensmittelpunkt, den Kindergartenbesuch ab 2009, das Stillverhalten, Nikotin- und Alkoholkonsum (der Mutter), (Art und Dauer des) Medienkonsum (der Mutter mit S).
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und Verfahrens – insbesondere des Verlaufs der Umgangstermine – wird auf den angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Oktober 2009, insbesondere auf Nummer I. der Gründe (Bl. I/144 ff.) ergänzend verwiesen.
Das Amtsgericht hat der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach §§ 1666, 1666a BGB entzogen und dem Vater nach § 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 BGB übertragen. Es hat sich dabei auf das psychologische Gutachten der Sachverständigen W. vom 29. Juli 2009 (Bl. I/ 55 ff) und ihre Ergänzung im Termin am 30. September 2009 (Bl. I/127) gestützt, wonach der Vater die Hauptbezugsperson von S sei und es der Mutter aufgrund ihrer Haltung prognostisch nicht gelingen werde, den in diesem Fall besonders wichtigen Kontakt zum Vater zu gewährleisten, was eine Kindeswohlgefährdung darstelle.
Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dass S zum Vater – wie die Sachverständige und die Verfahrenspflegerin L. überzeugend begründet hätten – die vorrangige Bindung habe und die Mutter nicht in der Lage sei, die Wichtigkeit der Vaterbeziehung für S anzuerkennen und sich insoweit nicht in ihren Sohn hineinversetzen könne. Es sei zu erwarten, dass die Mutter auch langfristig den Umgang zum Vater nicht unterstützen werde und S die Zerrissenheit eines Loyalitätskonflikts langfristig erleiden müsse und damit die erhebliche Gefahr bestehe, dass sein Vertrauen in den Bestand von Bindungen beschädigt werde und er später selbst Beziehungen nur unter Vorbehalt eingehen möge. Ss Vaterbild und seine späteren Identifikationsmöglichkeiten würden erheblich darunter leiden, wenn er seinen Vater als hilflos darin erlebe, den eigenen Willen und den Willen des Kindes zu verteidigen.
Die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der §§ 1666, 1666a BGB müsse bei verfassungskonformer Auslegung unter Abwägung der Rechte des Kindes gegen die in Artikel 6 Abs. 2 GG geschützten Rechte beider Eltern zur Anwendung des Maßstabes des § 1671 Abs. 2 S. 2 BGB führen.
Gerichtliche Gebote seien nicht geeignet, für S die Trennung von seinem Vater als wichtigster Bezugsperson – bei der er leben wolle – zu kompensieren. Ein ernsthafter Erkenntnisprozess zur Bindungstoleranz sei bei der Mutter in den 9 Monaten des Verfahrens nicht feststellbar gewesen.
Ein über die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts hinausgehender Eingriff in das Sorgerecht der Mutter sei nicht erforderlich. Ihr sei die Chance zu geben, bei den notwendigen Entscheidungen mitzuwirken. Etwa erforderliche gerichtliche Entscheidungen seien kaum mit einer Gefährdung des Kindeswohls verbunden.
Das Amtsgericht hat ferner das Umgangsrecht der Mutter u.a. dahin geregelt, dass S von Donnerstagnachmittag jeder ungeraden Kalenderwoche bis zum folgenden Montagmittag bei ihr ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf den angefochtenen Beschluss (Bl. I/144 ff).
Seit November 2009 wohnt S beim Vater.
Gegen die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Übertragung auf den Vater wendet sich die Mutter mit ihrer zulässigen Beschwerde. Sie führt insbesondere aus, dass sie den Umgang von S mit dem Vater nicht verhindern werde. Die vom Amtsgericht gesehene, von ihr bestrittene Gefährdungssituation, sie könne keinen unbefangenen Umgang zulassen, würde im Übrigen genauso nun beim Umgang der Mutter mit S auftreten. Der Konflikt der Eltern liege auf der Paarebene. Der Vater habe wegen der Umgangstermine keine Abstimmung gesucht, sondern habe sie einseitig bestimmen wollen, was sie verweigert habe. Wegen seiner Berufstätigkeit könne sich der Vater nur eingeschränkt um S kümmern. Vor der Entziehung der elterlichen Sorge wäre die Verpflichtung zu gemeinsamen Gesprächen bei der Erziehungs- und Familienberatungsstelle als geringeres Mittel erforderlich gewesen.
Der Senat hat den Prozesskostenhilfeantrag der Mutter vom 4. November 2009 für das Beschwerdeverfahren und ihren Antrag, ihr im Wege einer einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für S bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu übertragen mit Beschlüssen je vom 10. Dezember 2009 zurückgewiesen, weil unabhängig von den verfassungsrechtlichen Erwägungen des Amtsgerichts die Verhinderung des Umgangs zum Vater, die hier zu erwarten sei, eine Kindeswohlgefährdung darstelle und dies die Entscheidung des Amtsgerichts mangels erfolgsversprechender Hilfsmaßnahmen rechtfertige. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschlüsse des Senats vom 10. Dezember 2009 Bezug genommen (Bl. I/233 f, I/237 f).
Die Mutter hat mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 vorgetragen, S belaste die Trennung von ihr. Er habe geäußert, in Berlin sei es besser. Sie, die Mutter, sei nicht gut, weil sie nicht bei ihm bleibe. Er habe sie festgehalten und gesagt, „kann ich nicht hierbleiben, warum muss ich zurückfahren“.
Die Verfahrenspflegerin L. hat in ihrem Schreiben vom 6. Januar 2010 (Bl. I/250) diese Erklärung Ss als mögliche Anpassungsreaktion eingeordnet. Die weitere Entwicklung bleibe abzuwarten. Wegen der Geburt ihres Kindes bitte sie um Bestellung eines anderen Verfahrenspflegers.
Bei den Umgangsterminen und über die Umgangstermine Ende 2009/Anfang 2010 kam es zu diversen Streitigkeiten zwischen den Eltern. Das betraf u.a. den Reisepass von S, den die Mutter dem Vater bzw. der von ihm vorgeschlagenen Person nicht übergeben wollte. Insoweit bestand Streit, ob die Mutter mit S im Januar 2010 nach Thailand reisen dürfe, was der Vater verweigerte. Er verständigte wegen des Streits über die Passherausgabe bei der Übergabe auf dem Bahnhof D. am 30. Dezember 2009 die Bundespolizei. Der Umgang zu diesem Zeitpunkt fand nicht statt. Wegen des im Januar 2010 aufgrund ihres dreiwöchigen Thailandbesuchs ausgefallenen Umgangs hatte die Mutter Mitte Februar 2010 verlängert 10 Tage Umgang mit S. Ferner gelang es den Eltern bei einer Übergabe Ss an die Mutter Anfang März 2010 nicht, sich in angemessener Weise über das von ihm aufgrund einer Erkrankung einzunehmende Antibiotikum und seine Verabreichung zu verständigen.
Das Jugendamt M. von B. hat im Schreiben vom 19. Januar 2010 (Bl. II/27) die Einschätzung vertreten, dass die Mutter in der Trennungssituation vor einem Jahr zunächst verunsichert und misstrauisch reagiert habe. Inzwischen habe sie eine Entwicklung vollzogen, die es ihr ermögliche, anders mit der Situation umzugehen und jdf. jetzt auch Beratungsmöglichkeiten interessiert aufzugreifen.
Der Senat hat durch Beschluss vom 29. März 2010 anstelle der verhinderten Verfahrenspflegerin L.die Verfahrenspflegerin M. für S bestellt.
Der Jugendhilfedienst der Stadt D. hat mit Schreiben vom 13. April 2010 (Bl. II/65) nach einem Hausbesuch berichtet, dass es S in D. beim Vater gut gehe, er mache einen zufriedenen und im Umfeld sicheren Eindruck und habe ein enges Verhältnis zum Vater.
Der Senat hat die Eltern, S und die Verfahrenspflegerin M. im Termin am 22. April 2010 angehört. Die Sachverständige W. ist ergänzend befragt worden. Das Jugendamt M. (Frau E.-G.) erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 22. April 2010 verwiesen.
B
Die Entscheidung des Senats hängt von der Verfassungsgemäßheit des § 1672 Abs. 1 BGB ab. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kann die elterliche Sorge – auch in Teilbereichen – dem nichtehelichen Vater mangels gemeinsamer Sorgeerklärung nicht ohne Zustimmung der Mutter übertragen werden, an der es hier fehlt.
I
Auf diese Norm kommt es an, weil im vorliegenden Fall eine Entziehung und Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts von der Mutter auf den Vater nicht auf §§ 1666, 1666a, 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 BGB gestützt werden kann. Die Voraussetzungen einer Entziehung der elterlichen Sorge mit Trennung von der Mutter – nämlich die Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes und der fehlende Wille oder die fehlende Möglichkeit der Mutter, die Gefahr abzuwenden und die fehlende Möglichkeit, die Gefahr auf andere Weise, auch durch öffentliche Hilfen abzuwenden – liegen nicht vor. Aufgrund der vom Senat durchgeführten Anhörung der Beteiligten und deren Stellungnahmen teilt der Senat nicht mehr die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Mutter in Zukunft die Beziehung von S zum Vater unmöglich machen wird und damit eine Kindeswohlgefährdung wegen des Abbruchs der Bindung zu seiner ersten Bezugsperson zu bejahen ist, die nur durch eine Entziehung der elterlichen Sorge zu beseitigen ist. Die Mutter ist im Termin vom Senat mit Dolmetscherin angehört worden. Der Senat hat dennoch – um einen Eindruck von den Problemen der Eltern bei den Übergaben zu erhalten – die Mutter gebeten, ohne Übersetzung einige Frage zu den Problemen im Zusammenhang mit der Mitteilung über die Verabreichung des Antibiotikums zu beantworten. Obwohl die Mutter inzwischen besser deutsch sprechen soll, hat der Senat den Eindruck gehabt, dass sie die Fragen nicht wirklich bzw. nur sehr zögerlich verstanden hat. Es dauerte eine Weile bis ihr klar geworden ist, dass die Frage war, was sie von den Mitteilungen des Vaters über die Verabreichung der Medizin verstanden hatte bzw. was er ihr nach ihrer Erinnerung gesagt hatte. Auch ihre Fähigkeit sich mitzuteilen, ist eingeschränkt gewesen. Aufgrund der Konfliktsituation der Eltern, die Mutter beklagt insoweit auch, dass sie sich vom Vater dominiert fühlt, ist es nachvollziehbar, dass sie sich dem Vater im Rahmen der Umgangsübergaben sprachlich unterlegen fühlt, dies im Konflikt nicht zeigen möchte und dann nicht angemessen reagiert, insbesondere auch mit unberechtigten Vorwürfen. Das schränkt ihre Bindungstoleranz zwar ein, jedoch derzeit nicht in einem Ausmaß, das die Entziehung der elterlichen Sorge rechtfertigen könnte. Die zwischen den Eltern bestehenden Konflikte bei den Übergaben zum Umgang könnten dadurch vermieden werden, dass die Übergaben durch einen Umgangsbegleiter erfolgen, wie es auch die Verfahrenspflegerin M. sieht. Allerdings ist ihre Erklärung, dass S immer bei der Mutter gelebt habe, so pauschal nicht zutreffend. Er lebte bei beiden Eltern und erst nach der Trennung bei der Mutter, wobei der Vater Umgang hatte. Das Jugendamt M. hat im Schreiben vom 19. Januar 2010 die Einschätzung vertreten, dass die Mutter eine weitere Entwicklung durchgemacht habe, die es ihr nun auch ermögliche, Beratungsmöglichkeiten interessiert aufzugreifen. Da der Trennungskonflikt noch deutlich auf die Beziehung der Eltern nachwirkt, geht der Senat nach allem davon aus, dass die Mutter es in absehbarer Zeit mit zeitlichem Abstand von der Trennung verstehen wird, dass sie S nicht negativ gegen den Vater beeinflussen darf, weil sie sonst S schadet, und dass sie die Eltern- von der gescheiterten Paarebene trennen muss. Vom Vater behauptete Äußerungen der Mutter gegenüber S, „der Vater sei böse“ oder sie, die Mutter, „hasse schwarze Menschen“ (die Lebensgefährtin des Vaters und ihre Tochter sind farbig) dürfen nicht vorkommen. Sie würden zwar das Bedürfnis der Mutter befriedigen, ihren Gefühlen über den Vater Luft zu machen, sie würden aber nachhaltig das Wohl des Kindes beeinträchtigen. Dass die Mutter ihre – von ihr bestrittenen – Äußerungen nicht gegen den Vater richtet, sondern sie bezogen auf „schwarze Menschen“ rassistisch meint, was ihre Erziehungseignung einschränken würde, hält der Senat – wenn die Vorwürfe zutreffen sollten – für wenig wahrscheinlich. Ob Elterngespräche mit dem Ziel, eine friedliche Gesprächsbasis zu finden, aufgrund der Entfernung der Wohnorte der Eltern in Betracht kommen, der Vater hat das schon problematisiert, mag offen bleiben. Die Mitarbeiterin des Jugendamts hat sie auf Nachfrage des Senats im Termin jedenfalls für möglich erachtet. Zumindest aber Beratungsgespräche, die der Mutter klarmachen, dass sie im Interesse Ss über den Vater nicht schlecht sprechen, keine unberechtigten Vorwürfe gegen ihn erheben darf und sie ihre Deutschkenntnisse – etwa durch Sprachkurse – weiter verbessern muss, wären vor dem Entzug der elterlichen Sorge in Betracht zu ziehen. Zu einem endgültigen Abbruch des Umgangs zwischen dem Vater und S ist es zudem auch in der sehr konfliktbehafteten Zeit nach dem Verbleib der Mutter in B. nicht gekommen und einen Umgang befürwortet die Mutter. Ihre frühere Einschätzung, dass S längere Ferien beim Vater oder die Reise zum Umgang nach D. belasten könnten, hatten allerdings wenig realen Bezug – auf den Beschluss des Senats vom 10. Dezember 2009 zum Prozesskostenhilfeantrag der Mutter wird verwiesen – und waren von einer Konflikthaltung geprägt, die die Mutter aufgeben muss. Entgegen früheren Erklärungen hat die Mutter nun bei ihrer Anhörung durch den Senat auch erklärt, dass sich S beim Vater wohlfühlt und er ihr von Spielen und Ausflügen mit dem Vater erzählt und es ihr wichtig sei, dass S glücklich ist. Das zeigt, dass die Mutter auf einem guten Weg ist, der ggf. noch unterstützt werden muss. Hinzukommt, dass S – auch wenn seine Erklärung nicht überbewertet werden darf – sich tendenziell nun eher für Berlin – also für ein Wohnen bei der Mutter – ausgesprochen hat. Die fünfjährige Tochter C. der Lebensgefährtin hat erklärt, dass sie wisse, S wolle in B. wohnen. Die Zerrissenheit Ss machte sich aber durchaus darin deutlich, dass er andererseits äußerte, in D. zur Schule gehen zu wollen, ohne dies erklären zu können. Möglicherweise fühlt er sich in D. nur im Kindergarten nicht so wohl wie in B.. Ss Willen daraus maßgebend abzuleiten, ist aufgrund seiner sehr zurückhaltenden Antworten, die nur mühsam zu erlangen waren und sich zum Teil widersprachen, letztlich nicht möglich.
Ein Abbruch der Beziehung zum Vater durch einen Umzug der Mutter nach Thailand ist nicht zu erwarten. Eine Absicht, mit S nach Thailand zu ziehen, hat sie verneint und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen nicht. Soweit der Vater entsprechende Äußerungen der Mutter behauptet, ändert dies an der Einschätzung nichts. Bloße unbedachte Äußerungen im Streit haben keine Bedeutung. Das würde nur dann anders zu beurteilen sein, wenn zusätzliche Umstände den Schluss nahelegten, dass die Äußerungen ernst gemeint sind und konkrete Maßnahmen ergriffen werden, sie in die Tat umzusetzen. Daran fehlt es hier aber.
Andere Gründe, der Mutter die elterliche Sorge zu entziehen, bestehen nicht. S hat zu beiden Eltern etwa gleich gute Bindungen, wobei die Sachverständige die etwas stärkere Bindung zum Vater sieht, und die Erziehungseignung der Mutter steht ansonsten nicht in Zweifel.
II
Der Senat hält es – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – nicht für möglich bei der Anwendung der §§ 1666, 1666a BGB im Wege verfassungskonformer Auslegung den Maßstab des § 1671 Abs. 1 und 2 Nr. 2 BGB heranzuziehen. §§ 1666, 1666a, 1680 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 BGB zielen nicht auf den Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen bei Getrenntleben ab, sondern ziehen eine Grenze für Eingriffe des Familiengerichts in das Elternrecht bei Ausübung des staatlichen Wächteramts nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG und sind nicht geeignet, als Maßstab zu dienen, welche sorgerechtliche Stellung den Elternteilen jeweils einzuräumen ist (BVerfG FamRZ 2003, 285/291 a.E. zu d; Staudinger/Coester, BGB (2009), § 1666 Rn. 94).
III
Nach dem Maßstab des § 1672 Abs. 1 BGB, wenn dieser nicht die Einschränkung der mütterlichen Zustimmung enthielte, würde der Senat die gegen die vom Amtsgericht vorgenommene Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater gerichtete Beschwerde der Mutter zurückweisen, weil dies dem Wohl Ss dienen würde. Auch wenn die Anhörung Ss durch den Senat – wie schon oben erwähnt – eine gewisse Tendenz für B. ergeben hat, hat die Sachverständige überzeugend erklärt, dass im Alter von S vorrangig sein Verhalten in den elterlichen Haushalten Aussagekraft hat. Die Anhörung Ss – wegen des Inhalts wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 22. April 2010 Bezug genommen – hat seine klare Zerrissenheit gezeigt, ohne dass die leichte Tendenz eines Wunsches, in B. zu wohnen, greifbar wurde und für die Entscheidung ausschlaggebend sein kann. Es war auffallend, dass er ganz oft und vor allem als erste Antwort erklärte, das wisse er nicht. Im Zeitpunkt der Begutachtung der Sachverständigen im April bis Juni 2009 hatte S zum Vater die sicherere Beziehung und dieser stand für ihn an erster Stelle in der Bindungshierarchie (Gutachten, Seite 44 f = Bl. I/99 f). Die Förderkompetenz der Mutter ist aufgrund ihrer noch immer geringen Deutschkenntnisse eingeschränkt und sie hat Schwierigkeiten mit der Grenzsetzung und der Wahrnehmung der kindlichen Bedürfnisse (Gutachten, S. 47 f = Bl. I/102 f). Die Sachverständige stellte damals ein sehr unterschiedliches Verhalten Ss in den elterlichen Haushalten dar. Bei dem Vater war er gesprächig und aufgeschlossen, bei der Mutter wirkte er zurückgezogen und unselbständig (Gutachten, S. 40 f = Bl. I/95 f). Zwar hat die Verfahrenspflegerin M. bei ihrer Anhörung im Termin eine gute Beziehung zwischen der Mutter und S und Spielen mit viel Körperkontakt und Vertrautheit bei ihrem Hausbesuch am 16. April 2010 bei der Mutter geschildert, wobei sie den Inhalt der auf Thai geführten Gespräche nicht verstand. Der Jugendhilfedienst D. hat jedoch bei seinem Besuch beim Vater festgestellt, dass S dort einen zufriedenen und im Umfeld sicheren Eindruck macht und offensichtlich ein enges Verhältnis zum Vater hat. Das mag – die Verfahrenspflegerin M. und der Jugendhilfedienst D. haben jeweils nur die Situation bei einem Elternteil gesehen – nun darauf hindeuten, dass S im Haushalt der Mutter inzwischen nicht mehr zurückgezogen und unselbständig ist, ändert aber nichts an der grundsätzlich bestehenden besseren Förderkompetenz des Vaters, der S besser lenken, ihm Grenzen setzen und Anregungen geben kann (Gutachten, S. 45 f = Bl. I/100 f). Das Kindeswohlinteresse spricht unter Berücksichtigung aller Aspekte und aufgrund des überzeugenden Gutachtens für einen Aufenthalt Ss beim Vater und damit für eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater. Dass der Vater berufstätig ist, ändert an dieser Einschätzung nichts, weil S sowohl in B. als auch in D. im Kindergarten ist und dies in B. zu seiner sprachlichen Förderung erforderlich wäre.
C
§ 1672 Abs. 1 BGB, der es im vorliegenden Fall nicht zulässt, dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, verstößt gegen Art. 6 Abs. 2, 5, 3 Abs. 1 i.V.m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG – Rechtsstaatsprinzip).
Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 23. April 2003 – 1 BvR 1248/99 – (FamRZ 2003, 1448 f) unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 29. Januar 2003 – 1 BvL 20/99 u. 1 BvR 933/01 – (FamRZ 2003, 285 ff.) die Vorschrift für verfassungsgemäß erachtet und Verstöße gegen Art. 6 Abs. 2, 5, Art. 3 Abs. 1 GG verneint, weil das Elternrecht der Ausgestaltung des Gesetzgebers bedürfe und die Typisierung von Lebenssituationen diesem erlaube, davon auszugehen, dass zusammenlebende nicht miteinander verheiratete Eltern regelmäßig eine gemeinsame Sorgeerklärung abgeben würden und nur in schwerwiegenden Fällen die Mutter keine derartige Erklärung abgeben wolle und werde [FamRZ 2003, 285/289 zu cc] (1), 290 zu (2) (a), (2) (b) und (3) (b), 292 zu II 1 und 2]. Damit habe der Gesetzgeber auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 5 GG – wonach nichtehelichen Kinder durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie ehelichen Kindern (hier dann als „Anspruch des Kindes auf den besser geeigneten Elternteil“, vgl. Staudinger/Coester, BGB, 2009, § 1672 Rn. 10) – und im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG – Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Väter bzw. nichtehelicher Vater und nichteheliche Mutter – aus Gründen des Kindeswohls eine grundgesetzkonforme Regelung getroffen.
An dieser Auffassung kann nach Auffassung des Senats angesichts der Entscheidung des EGMR (V. Sektion) vom 3. Dezember 2009 – 22028/04 – (NJW 2010, 501 ff., zu verfassungsrechtlichen Bedenken siehe schon: Staudinger/Coester, BGB, 2009, § 1672 Rn. 9 f.) nicht festgehalten werden. Eine ungleiche Behandlung der Elternrechte von nicht mit der Mutter verheirateten Vätern und verheirateten Vätern sowie eine ungleiche Behandlung von Kindern, die in einer Ehe geboren werden, und Kindern, die in einer Lebensgemeinschaft nicht verheirateter Eltern geboren werden, sind im Rahmen von Sorgerechtsregelungen nur gerechtfertigt, wenn dafür gewichtige Gründe vorliegen (EGMR a.a.O. Rn. 51, 56 ff). Diese sind weder grundsätzlich noch im vorliegenden Fall ersichtlich. Die Eltern lebten bei der Geburt Ss im Jahr 2006 schon längere Zeit seit 2002 zusammen, hatten also eine tragfähige soziale Beziehung und die Mutter vollzog die endgültige Trennung erst im Dezember 2008. Bis dahin wirkte der Vater an der Betreuung Ss mit. Sein Antrag zeigt – was nach den Erfahrungen des Senats aus anderen Verfahren durchaus häufiger vorkommt – dass ihm nicht bewusst war, nicht die gemeinsame elterliche Sorge mit der Mutter gehabt zu haben. Es gibt keinen Grund, wegen der nun bestehenden Streitigkeiten eine Sorgerechtsentscheidung nicht zu ermöglichen, weil eine gemeinsame Sorgeerklärung fehlt. Wären die Eltern verheiratet gewesen oder wäre vorher eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben worden, hätten sich die gleichen Streitigkeiten ergeben. Es ist nicht nachvollziehbar, warum in dieser Situation ein Kind aus einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft unter Berufung auf das Kindeswohl weitergehenden Schutz vor Beeinträchtigungen seines Wohls – z. B. durch den Streit seiner Eltern – haben sollte als ein eheliches Kind oder ein Kind, dessen Eltern eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben. Mit dem EGMR geht der Senat davon aus, dass nicht typischerweise davon ausgegangen werden kann, dass konfliktfreie nichteheliche Lebenspartnerschaften gemeinsame Sorgeerklärungen abgeben und deshalb bei fehlender gemeinsamer Sorgeerklärung eine Entscheidung über die elterliche Sorge nach Trennung mit dem Kindeswohl typischerweise nicht vereinbar wäre. Die Konflikte langjähriger Lebensgemeinschaften – unabhängig davon, ob eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben wurde oder nicht – unterscheiden sich bezogen auf die Kinder im Trennungsfall in der familiengerichtlichen Realität regelmäßig nicht von den Konflikten von Eheleuten. Im Trennungsfall eine Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung der Elternrechte in einer vorher abgegebenen Sorgeerklärung zu sehen, ist zumindest angesichts der aktuellen Entwicklung – wie sie der Senat in seiner Praxis erlebt – nicht mehr überzeugend. S würde andernfalls die Chance genommen, der Verantwortung des besser geeigneten Elternteils unterstellt zu werden und entsprechende Förderung zu erfahren.
KG Berlin, Beschluss vom 03.05.2010
16 UF 191/09