1. Nimmt ein Elternteil ohne Zustimmung des anderen das Kind in der ersten Phase der räumlichen Trennung der Eltern spontan aus seinem bisherigen Lebenskreis mit dem Ziel seiner dauerhaften Verbringung in eine neue Umgebung heraus, so dient dies häufig nicht dem Wohl des Kindes. Solch eigenmächtiges Verhalten ist auch schon im einstweiligen Anordnungsverfahren gewichtig im Rahmen der Beurteilung der Erziehungseignung dieses Elternteils zu berücksichtigen. In Fällen eigenmächtigen Verbringens ist das Eilverfahren besonders zu beschleunigen, um zu verhindern, dass der eigenmächtig handelnde Elternteil aus der von ihm ertrotzen Kontinuität ungerechtfertigte Vorteile ziehen kann (Anschluss an BVerfG, FamRZ 2009, 189).
2. Eine erforderliche Bestellung des Verfahrensbeistandes muss so frühzeitig (§ 158 Abs. 3 S. 1 FamFG) erfolgen, dass dieser noch auf das Verfahren Einfluss nehmen kann (Anschluss an BGH, Beschluss vom 16.3.2011 – XI ZB 407/10).
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 15. Februar 2011 – 20 F 4/11 EASO – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 3.000 EUR festgesetzt.
3. Dem Antragsteller und der Antragsgegnerin wird die jeweils von ihnen für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert.
Gründe
Aus der Verbindung der Mutter und des Vaters, die nicht miteinander verheiratet waren oder sind, ist am … Dezember 2007 der verfahrensbetroffene Sohn N. hervorgegangen, für den der Vater die Vaterschaft anerkannt und die Eltern Sorgeerklärungen abgegeben haben. Die Familie hat zusammen in B. gelebt. Kurz vor Weihnachten 2010 hat sich die Mutter vom Vater getrennt und ist unter zwischen den Eltern streitigen Umständen mit N. nach S. gezogen.
Mit am 7. Januar 2011 beim Familiengericht eingegangenem Eilantrag hat der Vaters die Übertragung der Alleinsorge, hilfsweise des Aufenthaltsbestimmungsrechts begehrt. Die Mutter hat auf Zurückweisung des Antrags angetragen.
Durch die angefochtene, der Mutter am 17. Februar 2011 zugestellte einstweilige Anordnung vom 15. Februar 2011, auf die Bezug genommen wird, hat das Familiengericht dem Vater nach mündlicher Anhörung der Eltern und des Kindes und Einholung eines Jugendamtsberichts das Aufenthaltsbestimmungsrecht für N. übertragen, der Mutter dessen – zwischenzeitlich erfolgte – Herausgabe an den Vater aufgegeben und dem Kind einen Verfahrensbeistand bestellt.
Die gegen diesen Beschluss gerichtete, am 1. März 2011 beim Familiengericht eingegangene Beschwerde, mit der die Mutter die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich und die Herausgabe des Kindes an sich erstrebt und um deren Zurückweisung der Vater und der Verfahrensbeistand bitten, ist nach §§ 57 S. 2 Nr. 1 u. 2, 58 ff. FamFG zulässig, in der Sache aber unbegründet.
Die Entscheidung des Familiengerichts, das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig dem Vater zu übertragen, hält den Beschwerdeangriffen der Mutter stand.
Schon aus Rechtsgründen ohne Erfolg bekämpft diese die Auffassung des Familiengerichts, für die Bescheidung der Sache örtlich zuständig zu sein; eine Überprüfung dessen ist dem Senat wegen § 65 Abs. 4 FamFG verschlossen.
Unangefochten und rechtsbedenkenfrei hat sich das Familiengericht veranlasst gesehen, die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern nur im Bereich der Aufenthaltsbestimmung für das Kind vorläufig aufzuheben und es ansonsten bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen. Auch gegen die von den Beteiligten nicht beanstandete Annahme des Familiengerichts, dass in Bezug auf jenen Teilbereich der elterlichen Sorge ein Anordnungsgrund besteht, ist nichts zu erinnern, nachdem der Aufenthalt des Kindes zwischen den Eltern streitig ist und dieser aus Kindeswohlgründen dringend einer Regelung bedarf (§ 49 Abs. 1 FamFG).
Der von dieser Vorschrift weiter vorausgesetzte Anordnungsanspruch ist gegeben; denn es dient dem Wohle N. vorläufig besser, wenn er seinen Aufenthalt jedenfalls bis zur Erstellung des im Hauptsacheverfahren 20 F 32/11 SO eingeholten Sachverständigengutachtens beim Vater hat.
Bei seiner – zutreffend und insoweit unangegriffen auf § 1671 (Abs. 1 und) Abs. 2 Nr. 2 BGB gegründeten – Entscheidung hat sich das Familiengericht im Wesentlichen davon leiten lassen, dass N. bis zur Trennung der Eltern seinen gewöhnlichen Aufenthalt in deren Wohnung in B. gehabt habe, in der der Vater wohnen geblieben sei. Dort sei N. sozial integriert gewesen und habe den örtlichen Kindergarten besucht. Durch den mangels Zustimmung des Vaters eigenmächtigen Wechsel des Aufenthalts des Kindes durch die Mutter habe diese kindeswohlwidrig gehandelt und versucht, faktische Verhältnisse zu schaffen. Durch die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater kehre das Kind in seine gewohnte Umgebung zurück und kehre bis zur Erstellung des im Hauptsacheverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens Ruhe ein.
Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Dabei kann dahinstehen, ob der Vater dem Auszug der Mutter mit dem Kind und auch einem Wechsel dessen gewöhnlichen Aufenthalts zugestimmt hat, wobei das Familiengericht dem Grunde nach zu Recht davon ausgegangen ist – und ggf. im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen haben wird –, dass eine eigenmächtige, spontane Herausnahme des Kindes aus seinem bisherigen Lebenskreis mit dem Ziel seiner dauerhaften Verbringung in eine neue Umgebung in der ersten Phase der räumlichen Trennung der Eltern häufig nicht dem Wohl des davon betroffenen Kindes dient und solch eigenmächtiges Verhalten eines Elternteils gewichtig im Rahmen der Beurteilung seiner Erziehungseignung zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 189 m. Anm. Völker in FamRB 2008, 365; Bespr. Völker/ Clausius in FF 2009, 54, jeweils auch zum Erfordernis besonderer Verfahrensbeschleunigung in solchen Fällen, um zu verhindern, dass der eigenmächtig handelnde Elternteil aus der von ihm ertrotzten Kontinuität ungerechtfertigte Vorteile ziehen kann).
Denn jedenfalls ist es bei kindbezogener Abwägung der Folgen (vgl. BVerfG JAmt 2011, 107; Senatsbeschluss vom 11. März 2011 – 6 UF 24/11 –) des vorläufigen Verbleibs des Kindes beim Vater gegen die seines einstweiligen Wechsels zur Mutter vorzugswürdig, wenn das infolge der angefochtenen Entscheidung in sein früheres räumliches und soziales Umfeld zurückgeführte Kind einstweilen – auch gemäß seinem gegenüber seinem Verfahrensbeistand geäußerten Wunsch – beim Vater verbleibt, wo es nach derzeitigem Erkenntnisstand angemessen versorgt wird.
Sollte im Hauptsacheverfahren der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werden, so verzögerte sich der Wechsel des Kindes zu ihr um einen – allerdings angesichts der den Sachverständigen dort gesetzten Frist zur Erstellung ihres Gutachtens sehr überschaubaren – Zeitraum.
Ordnete der Senat im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren den Wechsel des Kindes zur Mutter an, so würde das Kind aus seinem derzeitigen sozialen Umfeld gerissen, was mit Belastungen für das Kind verbunden wäre. Würde dem Vater hiernach in der Hauptsache das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, so wäre zudem ein nochmaliger Aufenthaltswechsel des Kindes zurück zu diesem zu gewärtigen. Ein solcher mehrfacher Wechsel der unmittelbaren Bezugsperson und des Wohnumfeldes beeinträchtigte das Kindeswohl aber in wesentlichem Maße.
Wägt man die jeweiligen Folgen kindeswohlzentriert gegeneinander ab, so streitet dies dafür, es derzeit bei der Regelung des Familiengerichts zu belassen, nachdem eine vorläufige Prüfung der übrigen Sorgerechtsbelange (vgl. zu diesen BVerfGE 56, 363; BVerfG FuR 2008, 338; BGH FamRZ 2010, 1060; 1990, 392; 1985, 169; zum Ganzen und den diesbezüglichen Maßstäben eingehend Senatsbeschluss vom 20. Januar 2011 – 6 UF 106/10 –, juris, m.w.N.) unter Einbeziehung der vom Senat beigezogenen Akten 20 F 32/11 SO, 20 F 5/11 HK und 20 F 70/11 EAUG des Familiengerichts im Ergebnis jedenfalls kein solchermaßen erhebliches Übergewicht der für die Mutter sprechenden Gesichtspunkte zu Tage fördert, dass sie sich gegen die Nachteile eines vorläufigen erneuten Wechsels des Kindes durchsetzen könnten. Insbesondere hebt die Mutter insoweit vergebens sinngemäß auf das Bestehen eines biologischen Vorrangs der Mutter-Kind-Beziehung aufgrund des Alters des Kindes ab. Die von ihr – aus dem Zusammenhang gerissen zitierte – Textstelle aus BVerfG FamRZ 2003, 285 steht nicht ansatzweise in einem Zusammenhang mit der Situation von Eltern, die in der Vergangenheit gemeinsam Verantwortung für ihr Kind getragen haben. Einen naturgegebenen Vorrang der mütterlichen Bindung zum Kind gibt es jedenfalls dann nicht mehr, wenn das Kind – wie hier – auch eine gute Beziehung zum Vater aufgebaut hat.
Dass das Familiengericht dem Kind (erst) in der angefochtenen Endentscheidung (§§ 38 Abs. 1 S. 1, 158 Abs. 3 S. 1 FamFG) einen Verfahrensbeistand bestellt hat, ist zwar verfahrensfehlerhaft. Denn die hier nach § 158 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 und 4 FamFG gebotene Bestellung ist so spät geschehen, dass der Verfahrensbeistand auf das erstinstanzliche Verfahren keinen Einfluss mehr nehmen konnte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 16. März 2011 – XII ZB 407/10 –, juris, und – mutatis mutandis – BGH, Beschluss vom 2. März 2011 – XII ZB 346/10 –, juris). Dieser im Beschwerdeverfahren von keinem Beteiligten gerügte Verfahrensmangel ist indes durch die Beteiligung des Verfahrensbeistandes am Beschwerdeverfahren geheilt worden.
Hiernach bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.
Der Senat sieht bei den gegebenen Umständen nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung der Eltern und des Kindes in der Beschwerdeinstanz ab, weil von einer erneuten Anhörung bei den hier obwaltenden Gegebenheiten keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Juli 2010 – 6 UF 52/10 –, juris m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs. 4 i.V.m. § 84 FamFG; bei den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, die Mutter von den ihr regelmäßig aufzuerlegenden Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu entlasten.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes in der Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 FamGKG.
Beiden Eltern ist die jeweils von ihnen für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe zu verweigern. Der – anwaltlich vertretene – Vater hat auf seine erstinstanzliche Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Bezug genommen, ohne gleichzeitig zu erklären, dass sich seine Verhältnisse seit Abschluss der ersten Instanz nicht geändert haben, so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass – selbständig die Ablehnung von Verfahrenskostenhilfe tragend – bereits jene Erklärung nicht vollständig ausgefüllt worden ist. Der Beschwerde der Mutter mangelt es an hinreichender Erfolgsaussicht (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 S. 1 ZPO).
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde nicht statt (§ 70 Abs. 4 FamFG).
OLG Saarbrücken Beschluß vom 06.04.2011
6 UF 40/11